Smallsteps, big changes? Wat is de juridische positie van een werknemer bij een doorstart?

Tijdens een faillissement komt het regelmatig voor dat er een doorstart van de onderneming wordt gerealiseerd. Er is geen wettelijke basis voor de doorstart. Vanuit de praktijk werd op een bepaald moment gevraagd om een mogelijkheid om een doorstart makkelijker te realiseren zodat er een hogere opbrengst voor de boedel gerealiseerd kan worden. In dat kader werd de pre-pack geïntroduceerd. Bij een pre-pack wordt de doorstart al vóór het uitspreken van het faillissement gerealiseerd. De (toekomstig) schuldenaar (gefailleerde) vraagt daarbij aan de rechtbank wie er bij een faillissement als curator en rechter-commissaris worden benoemd. Deze curator en rechter-commissaris worden dan als beoogd curator en beoogd rechter-commissaris aangewezen. Op het moment dat er tot een overeenstemming is gekomen wordt het faillissement aangevraagd. Na uitspreken van het faillissement wordt de overeengekomen doorstart definitief gemaakt door het tekenen van de (doorstart)overeenkomst.

Vanaf het begin van de proef met de pre-pack waren de meningen verdeeld. Vooral vanuit de arbeidsrechtelijke kant waren de geluiden kritisch. Volgens de vakbonden was er bij deze manier van doorstarten sprake van een overgang van onderneming, waardoor de werknemers bij de doorstartende partij in dienst zijn getreden.

Het duurde dan ook niet lang voordat de eerste procedure door het FNV aanhangig werd gemaakt (FNV / Smallsteps). In deze procedure, die werd behandeld door de rechtbank Midden-Nederland, zijn door de kantonrechter prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie EU. Het Hof van Justitie EU heeft in het Smallsteps-arrest bepaald dat een faillissementsprocedure moet voldoen aan drie voorwaarden om voor de uitzondering van artikel 5 lid 1 van de Richtlijn 2001/23/G in aanmerking te komen. De belangrijkste voorwaarde is dat: “deze procedure moet zijn ingeleid met het oog op de liquidatie van het vermogen van de onderneming”.

Inmiddels zijn er bij de Nederlandse rechter zes procedures gevoerd. Vijf rechters zijn van mening dat er bij de aangebrachte procedure geen sprake is van een overgang van onderneming na de doorstart. Één rechter vindt dat er wel sprake is van een overgang van onderneming. Maar wat betekent dit voor de werknemers?

Vooralsnog lijkt het erop dat er nog geen grote veranderingen zijn door de Smallsteps-uitspraak. Het is hierbij wachten op een uitspraak van de Hoge Raad en nieuwe wetgeving; beide worden in de loop van dit jaar verwacht.

Om hun positie veilig te stellen dienen werknemers zelf stappen te ondernemen. Hierbij kan in ieder geval gedacht worden aan:

• verzet ex artikel 10 Fw;
• nietigheid van het ontslag in (laten) roepen;
• verklaring van recht vragen dat er sprake is van een overgang van onderneming.